Loi Sapin II : Le « Say on Pay » fait son entrée dans le Code de commerce !

La loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 » prévoit la mise en place du « Say on Pay ». Il s’agit d’un mécanisme qui donne un droit de regard aux actionnaires sur la rémunération des dirigeants de sociétés cotées. L’introduction de ce mécanisme dans le Code de commerce rend ce vote des actionnaires contraignant.

Le décret du 16 mars 2017 a introduit deux nouveaux articles dans le Code de commerce (Art R. 225-29-1 et R. 225-56-1). En effet, la loi a souhaité soumettre les éléments de détermination et de répartition de la rémunération totale (part fixe, variable et « exceptionnelle ») et des avantages de toute nature promis dès 2017 aux dirigeants de sociétés admises aux négociations sur un marché réglementé.

Concrètement, l’assemblée générale des sociétés anonymes dotées d’un conseil d’administration ou d’un conseil de surveillance approuve, chaque année, une résolution.  Cette dernière porte sur les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature, attribuables aux dirigeants à raison de leur mandat. Cette règle était déjà présente dans le code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées (Code AFEP-MEDEF). Cependant, ce vote présentait la difficulté d’être simplement consultatif.

Désormais, au moyen de ce vote contraignant, les actionnaires disposent d’un véritable pouvoir pour encadrer les rémunérations des dirigeants. En cas de vote négatif, les rémunérations variables ne seront pas versées. Ainsi, ce vote n’étant plus simplement consultatif, les actionnaires se trouvent armés d’un véritable droit de véto en matière de rémunération permettant donc de contrebalancer les pouvoirs concentrés entre les mains des dirigeants.

Source : Hervé LE NABASQUE, « Le champ d’application du nouveau say on pay (loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 et décret du 16 mars 2017) », Bulletin Joly Sociétés, 01/04/2017 ; Clément DUREAU-HAZERA, « Ce que change le projet de loi « Sapin 2 » en matière de Say on Pay », Revue Banque, 09/12/2016

Peut-on rédiger un testament peu de temps avant la mise sous tutelle ?

Les juges ont récemment rendu un arrêt précisant une situation originale. S’est posée la question de savoir quel sera le sort réservé à un testament rédigé relativement peu de temps avant le jugement d’ouverture de la tutelle.

En principe, un majeur sous tutelle dispose de la faculté de rédiger un testament à la condition d’avoir obtenu l’autorisation du juge des tutelles.

La Cour d’appel de Paris dans un arrêt récent du 8 mars 2017 a refusé d’annuler un testament rédigé par le testateur fraichement placé sous sauvegarde de justice. En effet, le testateur a établi le testament en cause peu de temps, mais certes avant l’ouverture de sa tutelle, de sorte qu’il n’avait pas à obtenir pour ce faire l’autorisation du juge des tutelles.

Dans cette l’hypothèse, la période comprise entre la rédaction du testament et la mise sous tutelle est relativement sensible ! En effet, l’altération des capacités du testateur n’intervient pas brusquement dans la majorité des cas donc il est difficile d’établir avec exactitude le moment où il est indispensable d’appliquer les règles protectrices de la personne incapable.

La Cour d’appel a tranché en ce sens qu’elle a considéré que le testateur n’en était qu’aux prémices de sa maladie et qu’il avait donc agi avec une parfaite lucidité. N’est pas pris en compte le laps de temps très court entre la rédaction du testament et la mise sous tutelle qui s’en est suivi.

Cependant, des contestations peuvent toutefois survenir. Par exemple, cette période soulève souvent des problématiques relatives à la captation d’héritage. En effet, il s’agit de l’hypothèse où une personne de l’entourage du défunt a profité de sa fragilité et vulnérabilité pour détourner l’héritage.

En pareille circonstance, si vous souhaitez remettre en cause le testament d’un proche sous tutelle dans un souci de protection, pensez à l’aide d’un avocat accoutumé aux enjeux de la captation d’héritage. Avocats PICOVSCHI saura gérer ces contentieux.

Sources : CA Paris, pôle 3, 1re ch., 8 mars 2017, n° 15/24862 : JurisData n° 2017-004242, Lexis360 Actualité : « Seul le testateur, même sous tutelle, peut agir en nullité du testament de son vivant », 03/04/2017.

L’action en démolition : l’application de la réforme, c’est maintenant !

La récente loi Macron du 6 aout 2015 a considérablement restreint le champ d’application de l’action en démolition qui peut être engagée par les tiers sur le fondement de l’article L. 480-13 du code de l’urbanisme.

Conformément à la législation antérieure, il était possible pour le juge civil d’ordonner la destruction des constructions édifiées conformément à un permis de construire lorsque celui-ci a été annulé par le juge administratif.  En effet, les constructions étant devenues illégales à l’issue d’un contentieux engagé par des tiers, le juge se devait de faire table rase !

Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation est intervenue pour assouplir ces possibilités de démolition en jugeant que l’obtention d’un permis de régularisation pouvait faire obstacle à la mise en œuvre de l’article L. 480-13 du code de l’urbanisme.

La loi Macron est allée encore plus loin en ajoutant une nouvelle condition à l’exercice de toute action en démolition. En effet, celle-ci ne pourra dorénavant plus être engagée que si la construction se situe dans une zone bénéficiant d’un régime de protection. Concrètement, cela concerne les zones les plus sensibles du point de vue patrimonial, environnemental, ou des risques. De ce fait, la démolition n’est donc plus le principe puisqu’elle a vocation à intervenir que dans des cas exceptionnellement prévus par les textes.

La Cour de cassation, par un arrêt fraichement rendu le 23 mars 2017, a jugé que les dispositions de la loi Macron du 6 août 2015 qui réduisent les possibilités de démolition d’une construction édifiée sur le fondement d’un permis de construire annulé, s’appliquent immédiatement. En effet, elles ont vocation aussi à s’appliquer aux procédures juridictionnelles en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi.

Dans cet arrêt la problématique portait sur la question de savoir si ces nouvelles dispositions étaient opposables à l’auteur d’un recours introduit avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015 et dont l’instruction est toujours en cours à cette date.

La Cour de cassation a donc répondu par l’affirmative. Il en découle que les possibilités d’enclenchement de l’action en démolition se réduisent davantage telle une peau de chagrin.

Le contentieux administratif étant complexe, l’avocat compétent en droit de l’urbanisme vous conseille utilement pour toutes problématiques relatives au permis de construire. N’hésitez pas à faire appel à AVOCATS PICOVSCHI afin que vous puissiez bénéficier de l’assistance d’un avocat compétent en cette matière.

Source : www.legisfrance.gouv.fr : Civ 1ère, 23 mars 2017, 16-11.081, Publié au bulletin, www.lemonde.fr « Construction illégale, démolition impossible ! Le retour… »

Transmission d’entreprise : attention à la validité de la donation-cession

Le chef d’entreprise souvent désireux d’anticiper de son vivant la transmission de son patrimoine à ses enfants à des conditions fiscales avantageuses est parfois réticent à l’idée de transmettre des titres de la société qui constitue son outil de travail. En effet, est en jeu non seulement la valeur patrimoniale que les titres représentent, mais également les pouvoirs qui y sont attachés. C’était sans compter sur la donation-cession avec réserve de quasi-usufruit !

Afin de transmettre son entreprise en évitant la double taxation portant d’abord sur la plus-value, mais aussi sur la donation à titre gratuit, il est possible d’avoir recours à la donation-cession. En effet, la donation d’un bien avant sa cession présente un avantage fiscal en ce sens que pour le calcul des plus-values, le prix d’acquisition à retenir correspond à la valeur vénale au jour de la donation (CGI art. 150-0 D, 1). Concrètement, lorsque les donataires souhaiteront vendre leurs parts de la société, ils seront relativement peu imposés du fait que la vente se fera plus ou moins au même prix que celui retenu dans l’acte de donation. En effet, étant donné le délai bref entre la donation suivie de la cession de titre, il en découle que la plus-value est effacée donc faiblement ou non taxée. En procédant donc d’abord à une donation, seuls les droits de mutation seront dus.

Cependant, en pratique, les donateurs sont souvent réticents à l’idée de procéder à une donation en pleine propriété. De ce fait, il est possible de prévoir que le donateur conserve la gestion des biens et à ce titre procède à une donation-cession avec réserve de quasi-usufruit.

L’usufruit est le droit de jouir d’une chose dont un autre a la propriété, mais à charge d’en conserver la substance, car l’usufruitier doit restituer cette chose à l’extinction de son droit, au plus tard à son décès. Le quasi-usufruit est un usufruit particulier portant sur des choses consomptibles telles qu’une somme d’argent ou des valeurs mobilières. Le recours au quasi-usufruit présente l’intérêt pour le donateur-usufruitier de retenir les pouvoirs sur les titres et notamment celui de les utiliser et d’en disposer. Par le quasi-usufruit, le donateur conserve le pouvoir de corriger a posteriori les effets d’une transmission familiale qui se révèlerait être un échec.

Les donations-cessions avec réserve de quasi-usufruit faisaient systématiquement l’objet de redressements sur le fondement de l’abus de droit fiscal. Pour que l’opération ne puisse pas être critiquée sur le terrain de l’abus de droit, la donation doit être réelle et entraîner un dépouillement immédiat et irrévocable du donateur. Ce dernier ne doit donc pas se réapproprier le produit de la cession.

Le Conseil d’Etat dans une décision récente du 10 février 2017 a sécurisé totalement ce mécanisme en écartant le caractère abusif d’une opération de donation-cession de titres lorsqu’un quasi-usufruit a été stipulé dans l’acte de donation et que le donateur est dispensé par les donataires de fournir une caution de nature à garantir la créance de restitution qui en découle.

Avant d’entreprendre la transmission d’une entreprise, il semble nécessaire de s’entourer des conseils d’un avocat compétent dans ce domaine pour éviter toute remise en cause par l’administration fiscale.

En cas de contestation relative à ces avantages fiscaux par l’administration fiscale ou pour plus d’informations sur ce mécanisme, n’hésitez pas à faire appel à AVOCATS PICOVSCHI afin que vous puissiez bénéficier de l’assistance d’un avocat compétent en matières fiscale et successorale pour faire valoir vos droits.

Source : www.lesechos.fr : « Transmission d’entreprise : la nouvelle formule gagnante de la donation avant cession », CE, 10 février 2017 (n°387960), Michel Grimaldi, Jean-François Roux, La donation de valeurs mobilières avec réserve de quasi-usufruit, Recueil Dalloz 1994 p.219, www.fiscalonline.com : « Donation-cession et quasi-usufruit : attention à l’abus de droit ».

Le « carry-back » : un outil d’optimisation fiscale

Le carry back (ou report en arrière des déficits) est un mécanisme permettant aux entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés de reporter la perte d’un exercice fiscal sur le bénéfice réalisé lors des exercices précédents. Ce mécanisme est fort intéressant, car lorsqu’il est bien géré, il peut s’inscrire dans une stratégie d’optimisation fiscale.

En principe, l’imputation des déficits se fait normalement sur les bénéfices des exercices futurs : c’est le régime du report en avant. Cependant, dans certains cas, l’entreprise peut les imputer sur les bénéfices déjà taxés des exercices antérieurs : c’est le régime du report en arrière ou « carry-back ». En effet, le déficit ne peut être imputé que sur les bénéfices de l’exercice précédent et l’option pour le report en arrière des déficits ne peut être exercée qu’au titre de l’exercice au cours duquel le déficit est constaté (jusqu’à la date limite de dépôt de la déclaration des résultats).

Cependant, cet avantage n’est pas sans limites ! En effet, il faut savoir que le déficit constaté au titre d’un exercice ne peut être reporté en arrière que dans la limite du montant le plus faible entre le bénéfice de l’exercice précédent et un montant égal à 1 million d’euros.

En somme, il en découle que l’entreprise bénéficie alors d’une créance d’impôt correspondant à la différence entre l’impôt effectivement payé et l’impôt auquel elle aurait été théoriquement soumise après imputation du déficit sur les exercices précédents. Cette créance d’impôt peut ensuite être utilisée à titre de règlement de l’impôt sur les sociétés pour les cinq exercices suivants. Toutefois, si elle n’est pas intégralement utilisée, elle est alors remboursée par l’État.

L’option pour le report en arrière doit être expresse et effectuée année par année avant la date limite de déclaration des résultats. Cependant cette option n’est pas sans limites ! En effet, elle ne peut être exercée au titre d’un exercice au cours duquel intervient une cession partielle ou totale d’entreprise, une fusion de sociétés ou une opération assimilée, ou un jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société (CGI, art. 220 quinquies-II).

L’intérêt d’opter pour le carry back est d’obtenir une restitution du montant de l’impôt alors que la procédure de report en avant aurait permis une simple économie d’impôt. Concrètement, en reportant les déficits en arrière, sur des exercices pour lesquels elle a déjà payé un impôt, l’entreprise annule le bénéfice qui a donné lieu au paiement de l’impôt sur les sociétés. En définitive, il s’agit simplement de rétablir la pression fiscale réelle qui est recalculée sur plusieurs exercices au lieu d’avoir une segmentation du calcul de l’impôt société exercice par exercice.

AVOCATS PICOVSCHI a l’habitude de proposer cette assistance logistique pour permettre de sécuriser le montage envisagé en toute quiétude, dans le respect des règles très encadrées par le législateur. Afin de vous assister au sein de vos démarches, le cabinet AVOCATS PICOVSCHI propose les services d’un avocat expérimenté en droit fiscal qui en cette matière s’avère indispensable.

Source : www.lesechos.fr : « Le carry back », www.lemonde.fr : « Affaire Kerviel : la déduction d’impôts de la Société générale a atteint 1,1 milliard d’euros »